深度解讀!為何監管頻頻亮劍消保? 最高院:適當性做不好,資管和銷售機構通通賠錢!

2019年7月,最高人民法院在黑龍江省哈爾濱市召開了全國法院民商事審判工作會議,將工作報告中涉及的法律適用問題、與會代表討論時提出的問題以及調研過程中收集到的問題歸納整理成《會議紀要》,123條意見中有6條專門和金融消費者保護有關。會議紀要的目的就是要統一全國法院的裁判思路,約束法官自由裁量空間,提高司法公信力。2019年11月,《全國法院民商事審判工作會議紀要》經最高人民法院審判委員會民事行政專業委員會第319次會議原則通過。進入2019年下半年,消費者保護的話題再一次活躍起來,不管是監管體系還是最高院都在不同的場合和監管文件中多次點名金融機構的“消費者保護”問題。客觀來說,近年來,金融消費糾紛逐漸增多,國家層面保護金融消費者的傾向性規定越來越明顯。過去多年來各種銷售機構代銷公募基金、私募基金、券商計劃、信托產品、保險產品等出現產品暴雷、延期兌付、凈值大幅下跌、保險賠付,進而客戶投訴、仲裁、法律訴訟的情況層出不窮。有的銷售機構倍感冤枉,管理人產品沒有管好,但投資者就是揪著銷售機構不放。但無論是管理人還是銷售機構,都有自己應該履行的義務。從8月份至今,銀保監會已經通過媒體吹風、整治通知、違規通報、指導意見等多種形式反復強調消費者保護的重要性。

 

最高人民法院關于印發《全國法院民商事審判工作會議紀要》的通知

 

各省、自治區、直轄市高級人民法院,解放軍軍事法院,新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院:

《全國法院民商事審判工作會議紀要》(以下簡稱《會議紀要》)已于2019年9月11日經最高人民法院審判委員會民事行政專業委員會第319次會議原則通過。為便于進一步學習領會和正確適用《會議紀要》,特作如下通知:

 

一、充分認識《會議紀要》出臺的意義

《會議紀要》針對民商事審判中的前沿疑難爭議問題,在廣泛征求各方面意見的基礎上,經最高人民法院審判委員會民事行政專業委員會討論決定。《會議紀要》的出臺,對統一裁判思路,規范法官自由裁量權,增強民商事審判的公開性、透明度以及可預期性,提高司法公信力具有重要意義。各級人民法院要正確把握和理解適用《會議紀要》的精神實質和基本內容。

 

二、及時組織學習培訓

為使各級人民法院盡快準確理解掌握《會議紀要》的內涵,在案件審理中正確理解適用,各級人民法院要在妥善處理好工學關系的前提下,通過多種形式組織學習培訓,做好宣傳工作。

 

三、準確把握《會議紀要》的應用范圍

紀要不是司法解釋,不能作為裁判依據進行援引。《會議紀要》發布后,人民法院尚未審結的一審、二審案件,在裁判文書“本院認為”部分具體分析法律適用的理由時,可以根據《會議紀要》的相關規定進行說理。

 

對于適用中存在的問題,請層報最高人民法院。

 

 

最高人民法院

2019年11月8日

 

全國法院民商事審判工作會議紀要

 

目 錄

一、關于民法總則適用的法律銜接

二、關于公司糾紛案件的審理

三、關于合同糾紛案件的審理

四、關于擔保糾紛案件的審理

五、關于金融消費者權益保護糾紛案件的審理

六、關于證券糾紛案件的審理

七、關于營業信托糾紛案件的審理

八、關于財產保險合同糾紛案件的審理

九、關于票據糾紛案件的審理

十、關于破產糾紛案件的審理

十一、關于案外人救濟案件的審理

十二、關于民刑交叉案件的程序處理

 

適當性義務

會議認為,在審理金融產品發行人、銷售者以及金融服務提供者(以下簡稱賣方機構)與金融消費者之間因銷售各類高風險等級金融產品和為金融消費者參與高風險等級投資活動提供服務而引發的民商事案件中,必須堅持“賣者盡責、買者自負”原則,將金融消費者是否充分了解相關金融產品、投資活動的性質及風險并在此基礎上作出自主決定作為應當查明的案件基本事實,依法保護金融消費者的合法權益,規范賣方機構的經營行為,推動形成公開、公平、公正的市場環境和市場秩序。

 

適當性義務是指賣方機構在向金融消費者推介、銷售銀行理財產品、保險投資產品、信托理財產品、券商集合理財計劃、杠桿基金份額、期權及其他場外衍生品等高風險等級金融產品,以及為金融消費者參與融資融券、新三板、創業板、科創板、期貨等高風險等級投資活動提供服務的過程中,必須履行的了解客戶、了解產品、將適當的產品(或者服務)銷售(或者提供)給適合的金融消費者等義務。賣方機構承擔適當性義務的目的是為了確保金融消費者能夠在充分了解相關金融產品、投資活動的性質及風險的基礎上作出自主決定,并承受由此產生的收益和風險。在推介、銷售高風險等級金融產品和提供高風險等級金融服務領域,適當性義務的履行是“賣者盡責”的主要內容,也是“買者自負”的前提和基礎。

解讀:一是界定了什么是“賣方機構”:金融產品發行人、銷售者以及金融服務提供者。二是總結了賣方機構向投資者提供的服務形式包括三種:推介、銷售、服務。三是細化了涉及本會議紀要的各類產品和服務的具體內容:

1)涉及推介和銷售的有:

銀行理財產品

保險投資產品

信托理財產品

券商集合理財計劃

杠桿基金份額

期權及其他場外衍生品

等高風險等級金融產品

注意,在征求意見稿時使用的是“高風險”,正式稿使用“高風險等級”,增加“等級”二字和資管新規中提到的產品評級應是有所呼應,但達到多少級以上才算是高風險等級?依然是未知。

2)涉及服務的有:

融資融券

新三板

創業板

科創板

期貨

等高風險等級投資活動

從金融產品分類來看,和資管新規下的產品分類仍然不統一,比如說未包括公募基金中風險較高的股票類型基金、混合型基金,僅提到了公募基金中的分級基金。又比如說近年來產生糾紛較多的私募基金也沒有單列。

從金融產品風險來看,具體決定產品風險的主要由產品底層資產和其風險屬性所決定,例如銀行理財產品、保險產品、券商集合計劃大部分是低風險產品。以銀行理財產品為例,截至2018年末,其5級產品分類中,1-3級產品占比為99%,4-5級的高風險產品占比極低。因此,此處的銀行理財產品究竟指高風險等級產品還是所有等級產品沒有明確。但請注意,無論是高風險等級產品還是低風險等級產品,只要存在風險,就會有不保本的可能,就會存在投資者適當性不合理的可能。在監管的部門規章和規范性文件中,也從來沒有說過,“投資者適當性”義務僅針對高風險等級產品和服務。

從產品服務來看,不僅僅是我們理解的傳統金融產品銷售環節,包括在融資融券、新三板、科創版等投資服務上也有涉及,這方面影響最大的就是券商經紀業務。

 

明確法律適用規則

在確定賣方機構適當性義務的內容時,應當以合同法、證券法、證券投資基金法、信托法等法律規定的基本原則和國務院發布的規范性文件作為主要依據。相關部門在部門規章、規范性文件中對高風險等級金融產品的推介、銷售,以及為金融消費者參與高風險等級投資活動提供服務作出的監管規定,與法律和國務院發布的規范性文件的規定不相抵觸的,可以參照適用。

解讀:

從法律適用規則上,除了以《合同法》《證券法》《證券投資基金法》《信托法》等法律規定的基本原則和國務院發布的規范性文件作為主要依據。部門規章、規范性文件與法律和國務院發布的規范性文件的規定不相抵觸的,也可以參照適用。這就意味著法院對于銷售機構責任的審查標準會充分考慮監管發布的部門規章和規范性文件。這對代銷機構而言不是一個好消息,因為部門規章和規范性文件中對投資者適當性的要求更加細化,要求更嚴格,如果沒有做到位,未來在仲裁和訴訟中對賣方機構將產生不利影響。

 

確定責任主體

金融產品發行人、銷售者未盡適當性義務,導致金融消費者在購買金融產品過程中遭受損失的,金融消費者既可以請求金融產品的發行人承擔賠償責任,也可以請求金融產品的銷售者承擔賠償責任,還可以根據《民法總則》第167條的規定,請求金融產品的發行人、銷售者共同承擔連帶賠償責任。

發行人、銷售者請求人民法院明確各自的責任份額的,人民法院可以在判決發行人、銷售者對金融消費者承擔連帶賠償責任的同時,明確發行人、銷售者在實際承擔了賠償責任后,有權向責任方追償其應當承擔的賠償份額。

金融服務提供者未盡適當性義務,導致金融消費者在接受金融服務后參與高風險等級投資活動遭受損失的,金融消費者可以請求金融服務提供者承擔賠償責任。

解讀:

民法總則第167條:代理人知道或者應當知道代理事項違法仍然實施代理行為,或者被代理人知道或者應當知道代理人的代理行為違法未作反對表示的,被代理人和代理人應當承擔連帶責任。

過往,一般在資管合同中多會約定仲裁條款,因此過去金融消費者在選擇對哪方進行訴訟或者仲裁時,不得不多費心思。目前看來,最高院支持金融消費者可以對發行人和銷售機構同時主張。這特別對資管機構(產品發行人)來說,是一個不小的變化,因為過去很多情況下是把銷售機構推出去當擋箭牌,未來可能同銷售機構一起作為被告應訴。當然不管如何,在法律實踐中如果資管合同已有約定,仍無法突破仲裁條款的限制。

金融服務提供者也被納入追償范圍內,即上文所涉及的融資融券、新三板、創業板、科創板、期貨等高風險等級投資活動,若金融服務提供者未盡適當性義務,也一樣要賠償客戶。

 

分配舉證責任

在案件審理過程中,金融消費者應當對購買產品(或者接受服務)、遭受的損失等事實承擔舉證責任。賣方機構對其是否履行了適當性義務承擔舉證責任。賣方機構不能提供其已經建立了金融產品(或者服務)的風險評估及相應管理制度、對金融消費者的風險認知、風險偏好和風險承受能力進行了測試、向金融消費者告知產品(或者服務)的收益和主要風險因素等相關證據的,應當承擔舉證不能的法律后果。

解讀:明確了雙方的舉證責任。

1)金融消費者舉證責任:

購買產品或者接受服務

遭受的損失等事實

2)賣方機構舉證責任:

是否履行了適當性義務

建立了金融產品(或者服務)的風險評估及相應管理制度

對金融消費者的風險認知、風險偏好和風險承受能力進行了測試

向金融消費者告知產品(或者服務)的收益和主要風險因素

等相關證據

過往,對于金融消費者和賣方機構雙方誰來舉證、舉證何事實往往是雙方爭論的矛盾點。金融消費者確實處于比較弱勢的地位,本身也沒有相關的硬件和軟件完整保留購買產品和服務時的全部過程和信息,所以在以前的一些案件中,金融消費者往往苦于無力舉證而吃了“啞巴虧”。從這次最高院對于雙方的舉證責任來來看,金融消費者的舉證責任比較簡單,也在其力所能及范圍內,而決定判罰結果的主要舉證責任在于賣方機構。這對于賣方機構而言是一個不小的挑戰。比如說:

賣方機構是否建立了金融產品(或者服務)的風險評估制度?客戶經理有沒有未按照制度不規范操作?

投資者通過書面做的風險承受能力評測原件材料是否還有保留?

投資者通過互聯網進行的風險承受能力評測,有沒有保留其全部答題結果?還是僅有一個最終成績?

向金融消費者告知產品(或者服務)的收益和主要風險的全過程是否已經全部通過錄音錄像方式進行保留?

 

告知說明義務的衡量標準

告知說明義務的履行是金融消費者能夠真正了解各類高風險等級金融產品或者高風險等級投資活動的投資風險和收益的關鍵,人民法院應當根據產品、投資活動的風險和金融消費者的實際情況,綜合理性人能夠理解的客觀標準和金融消費者能夠理解的主觀標準來確定賣方機構是否已經履行了告知說明義務。

賣方機構簡單地以金融消費者手寫了諸如“本人明確知悉可能存在本金損失風險”等內容主張其已經履行了告知說明義務,不能提供其他相關證據的,人民法院對其抗辯理由不予支持。

解讀:賣方機構負有“告知說明義務”, 說明義務的標準應當是同時符合:

綜合理性人能夠理解的客觀標準

金融消費者能夠理解的主觀標準

請注意這就和我們賣方機構以往的告知說明做法有了區別。過去,我們賣方機構會有一套針對所有客戶群體的話術模板,當然這一模板也是經過法律審核、合規審核后的標準化格式。但這種格式往往使用較為生澀的專業術語和嚴謹復雜的句式結構。對于大多數具有一定學歷水平的金融消費者可能不難理解,即是所謂的符合“理性人能夠理解的客觀標準”。但是如果遇到老年客戶、文化水平較低的客戶,這就涉及到要針對此類客戶專門開發一套模板以符合“他們能夠理解的主觀標準”,否則仍然硬搬照抄原有的標準格式,可能會被金融消費者主張沒有盡到“告知說明義務”。

因此,最高院的這一要求可能未來產生的影響是:倒逼賣方機構在銷售過程中盡量針對不同客戶群體匹配符合個人認知能力的產品。

另外,上文中已經說明,賣方機構舉證責任中包括了“向金融消費者告知產品(或者服務)的收益和主要風險因素”的告知說明義務,這一義務不能簡單以一張客戶手寫的“本人明確知悉可能存在本金損失風險”來主張,而應該是一系列完整的證據鏈,包括銷售合同、銷售宣傳文件、風險提示書、全程錄音、全程錄像等各類材料。

 

損失賠償數額的確定/免責條款

賣方機構未盡適當性義務導致金融消費者損失的,應當賠償金融消費者所受的實際損失。實際損失為損失的本金和利息,利息按照中國人民銀行發布的同期同類存款基準利率計算。

金融消費者因購買高風險等級金融產品或者為參與高風險投資活動接受服務,以賣方機構存在欺詐行為為由,主張賣方機構應當根據《消費者權益保護法》第55條的規定承擔懲罰性賠償責任的,人民法院不予支持。

賣方機構的行為構成欺詐的,對金融消費者提出賠償其支付金錢總額的利息損失請求,應當注意區分不同情況進行處理:

(1)金融產品的合同文本中載明了預期收益率、業績比較基準或者類似約定的,可以將其作為計算利息損失的標準;

(2)合同文本以浮動區間的方式對預期收益率或者業績比較基準等進行約定,金融消費者請求按照約定的上限作為利息損失計算標準的,人民法院依法予以支持;

(3)合同文本雖然沒有關于預期收益率、業績比較基準或者類似約定,但金融消費者能夠提供證據證明產品發行的廣告宣傳資料中載明了預期收益率、業績比較基準或者類似表述的,應當將宣傳資料作為合同文本的組成部分;

(4)合同文本及廣告宣傳資料中未載明預期收益率、業績比較基準或者類似表述的,按照全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算。

 

因金融消費者故意提供虛假信息、拒絕聽取賣方機構的建議等自身原因導致其購買產品或者接受服務不適當,賣方機構請求免除相應責任的,人民法院依法予以支持,但金融消費者能夠證明該虛假信息的出具系賣方機構誤導的除外。賣方機構能夠舉證證明根據金融消費者的既往投資經驗、受教育程度等事實,適當性義務的違反并未影響金融消費者作出自主決定的,對其關于應當由金融消費者自負投資風險的抗辯理由,人民法院依法予以支持。

解讀:這可能是此次影響最大的一條。如果賣方機構未盡適當性義務,可能結果是賣方機構對實際損失額承擔全部的賠償責任。

想象一下,賣方機構往往僅收取產品金額0.3%-2%作為投資管理費、銷售手續費,但可能要面臨客戶未收回金額的全部賠付,如果是遇到產品血本無歸的情況,意味著賣方機構將承擔產品金額100%的賠付責任,這在過往的司法訴訟當中相當少見。

當然,為了防止未來金融消費者濫訴的情況,最高院還是提出了兩條相當重要的免責條款,對于賣方機構可謂是“救星”。

金融消費者故意提供虛假信息、拒絕聽取賣方機構的建議等自身原因導致其購買產品或者接受服務不適當。

根據金融消費者的既往投資經驗、受教育程度等事實,適當性義務的違反并未影響金融消費者作出自主決定的,對其關于應當由金融消費者自負投資風險。


注意是這兩條是“免責”條款,意味著如果舉證成功,法院采納,將直接免去賣方機構的賠付責任,而不是過往僅僅作為賠付比例討價還價的籌碼。所以賣方機構一定要多加關注。比如說有些投資者在進行風險承受能力評測時,答題結果與實際情況不符, 由此導致其購買了與自身實際風險承受能力不符的產品,這在過往司法訴訟中是有先例的,法院支持賣方機構。比如說有些投資者學歷較高,既有金融專業方面的教育經歷、也有多年的投資經驗(特別是高風險產品投資經驗)。如果裝可憐說自己完全不了解產品風險,法院也是不予以支持的。當然這個舉證責任肯定在賣方機構這一邊。

 

 

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